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自新大陆:赴美第二、三月的体会和思考

张韬略

说明:本文为作者参加2005年上海市知识产权局组织的首届“650知识产权人才培养项目”,在美国芝加哥肯特法学院进行为期四个月的知识产权培训的学习体会之一。感谢上海世知识产权局和学院为我提供了这一学习机会。版权所有,转载请注明出处。

 

时间一晃,两个月又过去,打算呆在美国的国际留学生已经四处活动,询问签证事宜,法学院也投其所好,举办各种移民知识讲座。秋叶落尽,早雪将至,我们的课堂学习已过大半,是该重新总结的时候了。

 

  I 法律写作课的学习

 

与专利法课一样,法律写作课仍是我这阶段重点参与的课程之一。

 

美国法学教育的职业化特征之一,表现在课程设置上,便是加大法律写作课的分量。肯特法学院在全美法学院综合排名仅60名左右(全美排名百名内属强校),但法律写作课和知识产权法、技术法则是它的强项。它的法律写作课分四个级别,从低级到高级,属于必修课。初级法律写作课多是基础训练,后期高级写作则更加具体,进入专业领域的法律写作。

 

就业时候,好的法律写作课成绩,还有法律写作课的名师的推荐信,都会成为学生竞争法律职位的好招牌。而且,竞职实习中考核的核心内容,也是写作能力(自然包括分析问题的能力),例如帮律师或者其他主管分析资料,做法律意见,准备诉讼文书,等等。由于法律写作能力成为职业能力的一种体现,所以在法学院三年的学习中,法律写作课的作业是最多的。学生不仅要做大量的阅读,还必须做大量的写作练习。这就难怪在法律写作课密集的时期,法学院的很多课外活动总出现人荒的现象。

 

我仅在LLM班学习法律写作。美国法学院LLM班本意是为已经毕业的法学院学生提供进修特别领域专业知识的课程(这也是LLM减少基础技能训练的原因,因为学生都已经接受过相应的训练了)。现在美国法律教育吃香,LLM班已经慢慢演变成法学院赚外快的方式。教员的素质和课堂的安排,质量都不是很好。肯特也这样子。LLM班只有一年的学习时间,法律写作仅有一个学期,再加上老师放松要求,所以整个课程的含金量不高。尽管如此,它依然是LLM课程中课量最多的。窥豹一斑,我们仍能见到美国法律写作教育的概貌。

 

这两个多月的课程学习,教授的教学安排基本如下:

 

(1)案例摘要(case briefing)。头6周发伊利诺州法院的判例,要求学生做案例的摘要。这是基础练习,判例并不是随意给,教授有选择的挑了几种特殊类型的案件,有建筑合同(合同解释),还有动物侵权,律师行业的竞业禁止合同,医生行业的竞业禁止合同,等等。

 

(2)封闭性备忘录(memo)。在积累了一定的案例的基础上,教授给出学生一个现实生活的情景,要求学生在一系列同类型的判例的基础上,做一个封闭性的归纳。封闭性归纳跟开放式归纳相比,就是教授替我们划定了归纳的判例的范围,没有要求我们自己去找可能适用的判例。我们被要求为一个想要跳槽的芝加哥医生提供一份是否违约(竞业禁止)的法律分析备忘录,该分析意见,按照设定,只是给指导律师看的,并不是直接给客户,所以用的是法言法语。

 

(3)客户信函(client letter)。这同样是一个情景设定。我们被要求用简单的语言,为一个刚刚买了房子的老太太写一份法律意见书,其中需要回答的问题是,老太太是否得把她房子的后院围起来,避免她养的狗伤人。这份分析中,教授不再划定判例的范围,我们必须自己找法律。另外,教授依然强调,这类客户意见书,是客观性分析,为客户分析法律架构下面的各种利弊,并得出初步的结论。

 

(4)合同谈判和文书。合同写作课还在进行。我自己将已经进行的课程分为两个阶段:一是普通公民之间的合同谈判;二是律师之间的合同谈判。第一阶段的课程里头,学生每两个人一组,分别做一次买方和卖方,买卖的东西是自己的车。学生必须尽量想象自己车的模样,想象买卖中可能涉及的问题,然后进行谈判,并最后达成合同主要条款。第二阶段是律师间合同。要求严格了一些。学生同样每俩人被分为一组,但只能选择做卖方或者买方。教授分别提供卖方和买方不同的资料。然后买方、卖方各自确定谈判的策略和谈判中可能涉及的各种问题,然后相互谈判协商。最后拟定合同条款。然后在课堂上一起讨论大家写作的合同中存在的问题。

 

LLM班的法律写作课已经过了大半,接下来,应该是法律诉讼文书的撰写。这要求从中立性的写作,进入到说服性写作(persuasive writing),是难度更大的写作,包括决策用的法律意见书、诉讼中提交给法官的摘要和诉讼文书,等等。这些写作,距离真刀真枪的法律实务,已经不远。

 

贯穿在这些写作过程中的,教授还讲解一些基础技巧并做课堂小练习,包括:摘要的格式;备忘录的格式;客户信函的格式;引用的格式;语言语法;归纳的训练(归纳法律定义、归纳文章和报道);法律检索;等等

 

LLM班的教学进展,显然是拔苗助长型的。我问过法学院读JD的同学(美国法学院的科班学生),他们大半学期过了,依然还在苦练备忘录的写作。也许,经过他们三年的写作训练,才能自豪的说,他们掌握了一份常人所不能具备的法学技能。

 

  II 专利法课的学习

 

专利法课的教学内容,已经从专利的授权条件,讲到专利的侵权和辩护。课程内容已经过半,所剩的核心内容是专利申请流程中的法律问题。

 

相对法律写作课,专利法课的负担要小一点。随着听力的提高,还有对课堂的熟悉,预习已经不再需要提前准备案例摘要了,但仔细看书并做批注,依然是免不了的(这两周因为忙其他事情,已经跟不上专利法课的进度了)。

 

教授的课堂提问,涉及的问题常常有:(1)涉案的发明(专利)是什么?在先技术是什么?解决了什么技术问题?(2)涉案的发明权利归属情况。申请日、关键日,等等。(3)诉讼的流程。例如美国商标专利局、地方联邦法院的意见等等。(4)案件的关键点、争议点在哪里?为什么会有这样的争议?在先判例的情况?等等。

 

提问没有固定套路,有时候一上来教授就直奔主题,或者挑案例里头的细节问题提出。准备不充分的学生有时候会支支吾吾半天才答得上,有时候答不上只好放弃(很少,这学期我只碰见过两三次),这时候可由其他学生志愿回答。学生的课堂表现,会影响最终成绩。跟其他课程一样,教授能直接叫出班里(40多人)任何一个学生的名字。在复杂的案件里,例如当事人关系复杂,时间要素繁多,教授会用一些小技巧,例如列表、比较等等,简化相应的内容。一节内容结束之后,教授会总结并要求学生就本节内容提问题。

 

  III 深入思考美国法学教育

 

从诸多细节处,我们把思考向深处延伸。

 

(1)法学院的招生:入口

 

人少资源丰富,几乎是对美国法学院硬件的第一印象。在肯特的法学院图书馆学习,一个感觉就是很舒服。因为人少座位多,到处是网络接口,接入数据库非常方便。这让我想起在中政大和北大图书馆占位置的苦日子。然而,背后的原因并不一目了然。

 

招生政策的精英化,是首要原因。在美国,主导法学潮流的法学院依然严格控制着招生的人数,从众多的考生中挑选少数优秀者进入法学院。在肯特法学院的二楼墙上,贴着有照片以来的各个年度的毕业照,几十人一届毕业生的情况很常见。这种情况跟我们很多法律院校一届数千人的情况,大相径庭。

 

其次,法学院独立性强。现在很多美国法学院虽然隶属于高校,但是历史原因,自身仍保持了相当的独立性,有很自由的招生和教研政策,非法学院学生不得选修法律课程。再次,很多高校属于私立学校,也强化了法学院在招生方面自由抉择的权力。肯特法学院和其隶属的伊利诺理工都是私立学校。

 

(2)法学院毕业生:出口

 

我在中政大和北大的同学,最终走向真正法律职业(律师、公检法的法务部门)的,仅一半不到。在竞争力稍差的法律院校,毕业生能挤入法律职业的比例更少。估计不到三分之一。没有进入法律职业的,多转入各式各样的行业。

 

美国法学院毕业生,几乎都是进入律师行业。实际上,美国法学院,就是培养律师的。它并不提供类似我们法学院的研究型的法学博士学位。法史、法律社会学、法律经济学、法律与文学、法律哲学等等令人眼花缭乱的学科和相应的博士学位,都不在美国法学院教育的范围内,而落在高校的史学、社会学等学科中。

 

这差异背后,隐含着中美法学人才培养目标的不同。旨在培养律师的美国法学院,其教学主要在于培养学生解决具体纠纷的直觉和技能,尤其的,他们培养学生根据现有法治解决新问题的能力。在这种模式下,培养出来的学生,跟社会问题专家差不多。这或许说明为何美国有那么多的政客,大到总统、小到州长,出自法学院。

 

我们法学院也有不少学生最终进入律师行列。但不同在于,我们的律师的真正职业教育是在进入律所后才开始的,是由主管律师带出来的(相信有不少同学就称呼他们“老师”);真正成熟的律师,虽然也是在解决社会问题,但是在整个社会法治建构上,能动性差。浅白了说,我们的律师是法律技术工人,美国律师是法律工程师。

 

(3)具体教育方式:过程

 

培养目标的不同,导致诸多教学手段的差距。美国课堂教学的突出特点在于:案例式教学、开放式课堂以及高强度的法律写作课。

 

案例教学的好处无需多讲。实际上,真正的法律工作者是知道的,“故事”积累得越多,对法律条文的理解就越深入。没有“故事”可讲,只说明对法律的认识浮于表面。每一门课程,无论是专利法、版权法、侵权法、财产法,虽然讲故事能力有别,但教授们都是在努力阐述一个个法律适用的故事,以及他们对故事细节的理解。

 

学生们从一开始就被教导认真珍惜课堂时间,书和“故事情节”的阅读必须在课堂前进行,课前不细心预习,课堂是没法跟上的。课堂不是单纯的传授知识,是师生问答的课堂,是解惑的课堂。好的教授会引导学生思考判决的理由,分析其优劣,并引导学生挑战这些既定的法律(这些学生在未来的执业中将会不同程度的参与和影响法律的制定)。我们的情形相反,课堂准备是稀罕现象,大量逃课的学生考试还能顺利过关。很多课堂形同虚设。要想组织案例式讨论,要么是因为老师的素质不够,要么是因为学生的素质不够,讨论没法组织起来。

 

写作技能的锻炼的重要性,已再三提到。所有的法律写作都是围绕着培养律师的目标进行的,从一开始,教授就自觉不自觉的暗指写作者的律师定位,要求一切技能的训练都朝着一名优秀律师的方向进行。

 

(4)法律共同体的自觉和自律程度

 

再没有什么东西,比这一点来得更加重要。或许是精英教育的原因,或许是律师在美国社会中的独一无二的地位,美国法学共同体具有非常强大的自觉和自律能力。这是一个能不断反省、改革和进步的群体。

 

这个共同体在法律教育上的贡献在于:

 

第一.规范学术。包括建立各式各样的学术规范,例如“道德法典”(code of conduct)。从入学开始,学生就开始训练怎么样尊重别人的劳动创造,避免剽窃他们文字和想法。这些在法律写作课有更加细致的训练,包括做归纳(paraphrase)和摘要(summary)时如何避免剽窃行为,等等。学术剽窃对学生、对学者,都是重罪。在这种背景下,引证成为写作相当重要的技能。由于论文引证体例的统一和格式化,有的数据库甚至开发出“引证软件”,例如lexis数据库的checkcite,就可以很方便的帮助编辑们较检论文的引证是否正确。

 

第二.规范教材。跟欧洲一样,除非有学术影响力的知名学者,出版的教材不会成为指定或者推荐的教材。美国法学书店里头的书,尤其教科书,并不像我们那边那样多,但质量上比我们好很多。大出版商包括west、aspen和foundation等,和美国律协ABA等等,成为有分量的书的出版者和推荐者,它们形成了法律教材图书市场的相对垄断(如west和Thomson合并案导致强制许可west公司的引证版权),但也保证了整个法律教育教材的质量。法律共同体还编制全美法学教师名录,起动非盈利的CALI项目,网罗了许多优秀网络远程教育课件,所有法学院的学生,都可以享受到这些经过精心挑选的教学资源。

 

第三. 规范数据库(lexis、westlaw和其他)。

 

功能强大的数据库,成为凝聚法律共同体的一个工具。在来美国之前,我在北大也用过lexis和westlaw。那时候因为做软件专利的研究,查找过美国案例,并找了一些文章。但对它们的作用,认识很浅,所掌握的检索技能也很少。来美之后,才知道它们在美国法律世界中所起的作用。

 

lexis和westlaw这两个数据库网罗了文献可查的所有美国案例,以及几乎所有近期的期刊,法律相关的新闻,还有著名的学术专著,例如合同法领域的“科宾论合同”,版权法的“Nimmer论版权”、专利法的“Chisum论专利”,等等。特殊的,例如美国专利数据库等等,也可以找到。难能可贵的,数据库还收集了很多实务所必须的各类文书,例如各式各样的合同文本(包括各类知识产权)、诉讼文书等等。法学院的老师和学生,还可以在lexis等数据库中设定自己所研究的领域,数据库能定期反馈数据库为读者跟踪和收集的相关领域的信息,包括文章、判例等等,这大大节省了研究人员前期检索的时间,也促进研究的持续进行。

 

20世纪70、80年代以及之前的老文章,可以在Hein Online数据库中找到,这个数据库主要提供扫描格式或者pdf格式的论文,也有少量的经典著作,例如梅特兰、梅因、卡多佐等人的著作。18世纪到19世纪的法学经典著作,主要收罗在“The making of modern law”和“Eighteenth Century collection”两个全文浏览的数据库中,其中不乏各个法学领域的经典,是研究法史(包括知识产权法律史)的重要数据库。这几个数据库不为国内学界所熟悉,用起来也不像westlaw和lexis那样方便,下载尤其不方便,很多只能逐页浏览和下载,但这些资源给美国扎实的法学研究带来的益处,恐怕只有它们的受益者才清楚。

 

第四.强化对法律教育的反思。有点意外,法学院没有法理法哲学,但“法律教育”(或者“法律道德”)是必修课。各种专门针对法律教育期刊和各类法律教育调研,不断强化法律共同体对自身教育和职业道德的反思。从法律实务领域反馈回来的问题,总能较快的在法律教育中找到回应的呼声。

 

  IV 我们的差距

 

我们法学院所努力进行的法学教育,是普法教育;我们法学院所致力培养的优秀学生,是实践能力差的学者。这些,是差距,但更多是移植大陆法系的法律传统而所造成的不同。我们的真正差距,在于缺乏具有深刻反省能力的法律共同体,在于无法把外部市场和社会对法律秩序透明精确的要求,引入到法律、法律教育和法律研究中来。法律和法学的前进的动力,从来不在于自身。

 

在肯特听课的时候,我常不自觉地把美国法学院的学生、教授和他们活动的空间跟我们中国法学院的学生、教授和我们活动的空间做比较。我觉得我们跟美国人的差距是如此巨大!我觉得专利法课上的每个美国学生,对专利制度的理解程度,都要胜于国内许多教授,更胜于我。而且他们还处在一个不断良性发展的法律群体和框架之下,他们有不断出现的科技问题,他们所面对的教学信息,都是及时反馈回来的(优秀教科书及其及时的更新),而且经过良莠的淘汰(优秀论文被频繁引证),他们有着扎实的法律训练和分析能力,他们的教授无需担忧油盐酱醋和房子,全职全心搞教研,……。我们有心做研究的多少同行,还在简陋的google上面做网络搜索,淘着不完整的滞后信息,还在担忧经济,兼职讲这讲那,做其他好多分心事情,……。

 

我们可以在短期内建立很多法学院和知识产权法院,可以在二十年把知识产权法律法规制定完备,在未来十多年里头,我们法律教研会更加专业化,或许不再有人敢自称是整个民商法领域、或者整个知识产权法领域的专家。但距离形成具有深刻反省能力的法职业共同体,整合全民族的法律智力,塑造民族的优秀法律传统,路子还很长很长。

 

“千载已逝,方知运数;欲契运会,千载悠悠!” ――托马斯.卡莱尔

 

 

 

 

 

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