专利法课的教学内容,已经从专利的授权条件,讲到专利的侵权和辩护。课程内容已经过半,所剩的核心内容是专利申请流程中的法律问题。
相对法律写作课,专利法课的负担要小一点。随着听力的提高,还有对课堂的熟悉,预习已经不再需要提前准备案例摘要了,但仔细看书并做批注,依然是免不了的(这两周因为忙其他事情,已经跟不上专利法课的进度了)。
教授的课堂提问,涉及的问题常常有:(1)涉案的发明(专利)是什么?在先技术是什么?解决了什么技术问题?(2)涉案的发明权利归属情况。申请日、关键日,等等。(3)诉讼的流程。例如美国商标专利局、地方联邦法院的意见等等。(4)案件的关键点、争议点在哪里?为什么会有这样的争议?在先判例的情况?等等。
提问没有固定套路,有时候一上来教授就直奔主题,或者挑案例里头的细节问题提出。准备不充分的学生有时候会支支吾吾半天才答得上,有时候答不上只好放弃(很少,这学期我只碰见过两三次),这时候可由其他学生志愿回答。学生的课堂表现,会影响最终成绩。跟其他课程一样,教授能直接叫出班里(40多人)任何一个学生的名字。在复杂的案件里,例如当事人关系复杂,时间要素繁多,教授会用一些小技巧,例如列表、比较等等,简化相应的内容。一节内容结束之后,教授会总结并要求学生就本节内容提问题。
III.
深入思考美国法学教育
从诸多细节处,我们把思考向深处延伸。
(1)法学院的招生:入口
人少资源丰富,几乎是对美国法学院硬件的第一印象。在肯特的法学院图书馆学习,一个感觉就是很舒服。因为人少座位多,到处是网络接口,接入数据库非常方便。这让我想起在中政大和北大图书馆占位置的苦日子。然而,背后的原因并不一目了然。
招生政策的精英化,是首要原因。在美国,主导法学潮流的法学院依然严格控制着招生的人数,从众多的考生中挑选少数优秀者进入法学院。在肯特法学院的二楼墙上,贴着有照片以来的各个年度的毕业照,几十人一届毕业生的情况很常见。这种情况跟我们很多法律院校一届数千人的情况,大相径庭。
其次,法学院独立性强。现在很多美国法学院虽然隶属于高校,但是历史原因,自身仍保持了相当的独立性,有很自由的招生和教研政策,非法学院学生不得选修法律课程。再次,很多高校属于私立学校,也强化了法学院在招生方面自由抉择的权力。肯特法学院和其隶属的伊利诺理工都是私立学校。
(2)法学院毕业生:出口
我在中政大和北大的同学,最终走向真正法律职业(律师、公检法的法务部门)的,仅一半不到。在竞争力稍差的法律院校,毕业生能挤入法律职业的比例更少。估计不到三分之一。没有进入法律职业的,多转入各式各样的行业。
美国法学院毕业生,几乎都是进入律师行业。实际上,美国法学院,就是培养律师的。它并不提供类似我们法学院的研究型的法学博士学位。法史、法律社会学、法律经济学、法律与文学、法律哲学等等令人眼花缭乱的学科和相应的博士学位,都不在美国法学院教育的范围内,而落在高校的史学、社会学等学科中。
这差异背后,隐含着中美法学人才培养目标的不同。旨在培养律师的美国法学院,其教学主要在于培养学生解决具体纠纷的直觉和技能,尤其的,他们培养学生根据现有法治解决新问题的能力。在这种模式下,培养出来的学生,跟社会问题专家差不多。这或许说明为何美国有那么多的政客,大到总统、小到州长,出自法学院。
我们法学院也有不少学生最终进入律师行列。但不同在于,我们的律师的真正职业教育是在进入律所后才开始的,是由主管律师带出来的(相信有不少同学就称呼他们“老师”);真正成熟的律师,虽然也是在解决社会问题,但是在整个社会法治建构上,能动性差。浅白了说,我们的律师是法律技术工人,美国律师是法律工程师。
(3)具体教育方式:过程
培养目标的不同,导致诸多教学手段的差距。美国课堂教学的突出特点在于:案例式教学、开放式课堂以及高强度的法律写作课。
案例教学的好处无需多讲。实际上,真正的法律工作者是知道的,“故事”积累得越多,对法律条文的理解就越深入。没有“故事”可讲,只说明对法律的认识浮于表面。每一门课程,无论是专利法、版权法、侵权法、财产法,虽然讲故事能力有别,但教授们都是在努力阐述一个个法律适用的故事,以及他们对故事细节的理解。
学生们从一开始就被教导认真珍惜课堂时间,书和“故事情节”的阅读必须在课堂前进行,课前不细心预习,课堂是没法跟上的。课堂不是单纯的传授知识,是师生问答的课堂,是解惑的课堂。好的教授会引导学生思考判决的理由,分析其优劣,并引导学生挑战这些既定的法律(这些学生在未来的执业中将会不同程度的参与和影响法律的制定)。我们的情形相反,课堂准备是稀罕现象,大量逃课的学生考试还能顺利过关。很多课堂形同虚设。要想组织案例式讨论,要么是因为老师的素质不够,要么是因为学生的素质不够,讨论没法组织起来。
写作技能的锻炼的重要性,已再三提到。所有的法律写作都是围绕着培养律师的目标进行的,从一开始,教授就自觉不自觉的暗指写作者的律师定位,要求一切技能的训练都朝着一名优秀律师的方向进行。
(4)法律共同体的自觉和自律程度
再没有什么东西,比这一点来得更加重要。或许是精英教育的原因,或许是律师在美国社会中的独一无二的地位,美国法学共同体具有非常强大的自觉和自律能力。这是一个能不断反省、改革和进步的群体。
这个共同体在法律教育上的贡献在于:
第一.规范学术。包括建立各式各样的学术规范,例如“道德法典”(code of conduct)。从入学开始,学生就开始训练怎么样尊重别人的劳动创造,避免剽窃他们文字和想法。这些在法律写作课有更加细致的训练,包括做归纳(paraphrase)和摘要(summary)时如何避免剽窃行为,等等。学术剽窃对学生、对学者,都是重罪。在这种背景下,引证成为写作相当重要的技能。由于论文引证体例的统一和格式化,有的数据库甚至开发出“引证软件”,例如lexis数据库的checkcite,就可以很方便的帮助编辑们较检论文的引证是否正确。
第二.规范教材。跟欧洲一样,除非有学术影响力的知名学者,出版的教材不会成为指定或者推荐的教材。美国法学书店里头的书,尤其教科书,并不像我们那边那样多,但质量上比我们好很多。大出版商包括west、aspen和foundation等,和美国律协ABA等等,成为有分量的书的出版者和推荐者,它们形成了法律教材图书市场的相对垄断(如west和Thomson合并案导致强制许可west公司的引证版权),但也保证了整个法律教育教材的质量。法律共同体还编制全美法学教师名录,起动非盈利的CALI项目,网罗了许多优秀网络远程教育课件,所有法学院的学生,都可以享受到这些经过精心挑选的教学资源。
第三. 规范数据库(lexis、westlaw和其他)。
功能强大的数据库,成为凝聚法律共同体的一个工具。在来美国之前,我在北大也用过lexis和westlaw。那时候因为做软件专利的研究,查找过美国案例,并找了一些文章。但对它们的作用,认识很浅,所掌握的检索技能也很少。来美之后,才知道它们在美国法律世界中所起的作用。
lexis和westlaw这两个数据库网罗了文献可查的所有美国案例,以及几乎所有近期的期刊,法律相关的新闻,还有著名的学术专著,例如合同法领域的“科宾论合同”,版权法的“Nimmer论版权”、专利法的“Chisum论专利”,等等。特殊的,例如美国专利数据库等等,也可以找到。难能可贵的,数据库还收集了很多实务所必须的各类文书,例如各式各样的合同文本(包括各类知识产权)、诉讼文书等等。法学院的老师和学生,还可以在lexis等数据库中设定自己所研究的领域,数据库能定期反馈数据库为读者跟踪和收集的相关领域的信息,包括文章、判例等等,这大大节省了研究人员前期检索的时间,也促进研究的持续进行。
20世纪70、80年代以及之前的老文章,可以在Hein Online数据库中找到,这个数据库主要提供扫描格式或者pdf格式的论文,也有少量的经典著作,例如梅特兰、梅因、卡多佐等人的著作。18世纪到19世纪的法学经典著作,主要收罗在“The making of modern law”和“Eighteenth Century collection”两个全文浏览的数据库中,其中不乏各个法学领域的经典,是研究法史(包括知识产权法律史)的重要数据库。这几个数据库不为国内学界所熟悉,用起来也不像westlaw和lexis那样方便,下载尤其不方便,很多只能逐页浏览和下载,但这些资源给美国扎实的法学研究带来的益处,恐怕只有它们的受益者才清楚。
第四.强化对法律教育的反思。有点意外,法学院没有法理法哲学,但“法律教育”(或者“法律道德”)是必修课。各种专门针对法律教育期刊和各类法律教育调研,不断强化法律共同体对自身教育和职业道德的反思。从法律实务领域反馈回来的问题,总能较快的在法律教育中找到回应的呼声。
IV.
我们的差距
我们法学院所努力进行的法学教育,是普法教育;我们法学院所致力培养的优秀学生,是实践能力差的学者。这些,是差距,但更多是移植大陆法系的法律传统而所造成的不同。我们的真正差距,在于缺乏具有深刻反省能力的法律共同体,在于无法把外部市场和社会对法律秩序透明精确的要求,引入到法律、法律教育和法律研究中来。法律和法学的前进的动力,从来不在于自身。
在肯特听课的时候,我常不自觉地把美国法学院的学生、教授和他们活动的空间跟我们中国法学院的学生、教授和我们活动的空间做比较。我觉得我们跟美国人的差距是如此巨大!我觉得专利法课上的每个美国学生,对专利制度的理解程度,都要胜于国内许多教授,更胜于我。而且他们还处在一个不断良性发展的法律群体和框架之下,他们有不断出现的科技问题,他们所面对的教学信息,都是及时反馈回来的(优秀教科书及其及时的更新),而且经过良莠的淘汰(优秀论文被频繁引证),他们有着扎实的法律训练和分析能力,他们的教授无需担忧油盐酱醋和房子,全职全心搞教研,……。我们有心做研究的多少同行,还在简陋的google上面做网络搜索,淘着不完整的滞后信息,还在担忧经济,兼职讲这讲那,做其他好多分心事情,……。
我们可以在短期内建立很多法学院和知识产权法院,可以在二十年把知识产权法律法规制定完备,在未来十多年里头,我们法律教研会更加专业化,或许不再有人敢自称是整个民商法领域、或者整个知识产权法领域的专家。但距离形成具有深刻反省能力的法职业共同体,整合全民族的法律智力,塑造民族的优秀法律传统,路子还很长很长。
“千载已逝,方知运数;欲契运会,千载悠悠!”
――托马斯.卡莱尔